16 грудня 2012 року набули чинності зміни до Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров’я населення» (далі за текстом — Закон). Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо вдосконалення окремих положень про обмеження місць куріння тютюнових виробів» фактично міняються лише положення декількох статей Закону. Проте не можна не відзначити, ту плутанину, яку вони спричинили на ринку ресторанно-готельного бізнесу.

Чи потрібно відгороджувати спеціальні місця для куріння? Чи можна в ресторанах курити? Чи можна курити в готелях та в ресторанах готелів? Ці питання, та величезна кількість інших питань у суб’єктів ресторанно-готельних послуг з’явилася не безпідставно, а тому ми спробуємо дати відповіді на дані питання.

Закон (із змінами) визначає два види обмеження куріння тютюнових виробів: повне обмеження (ч. 2 ст. 13 Закону) та часткове обмеження (ч. 3 ст. 13 Закону), яке полягає у наявності спеціально відведеного місця куріння.

Так ч. 2 ст. 13 Закону чітко визначено, що забороняється куріння в приміщеннях закладів ресторанного господарства. Правила роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства затверджені наказом Мінекономіки від 24.07.2002 р. N 219, визначають поняття «заклад ресторанного господарства» – як організаційно-структурну одиницю у сфері ресторанного господарства, яка здійснює виробничо-торговельну діяльність: виробляє і (або) доготовляє, продає і організовує споживання продукції власного виробництва і закупних товарів, може організовувати дозвілля споживачів. Згідно п. 1.5. вищевказаних Правил заклади (підприємства) ресторанного господарства поділяються за типами: фабрики-кухні, фабрики заготівельні, ресторани, бари, кафе, їдальні, закусочні, буфети, магазини кулінарних виробів, кафетерії, а ресторани та бари — також на класи (перший, вищий, люкс).

Отже, як видно куріння заборонено в усіх без винятку видах закладів ресторанного господарства.

Згідно п. 2 ч. 3 ст. 13 Закону забороняється, крім спеціально відведених для цього місць, куріння тютюнових виробів: у приміщеннях готелів та аналогічних засобів розміщення громадян.

Тобто даний пункт надає право готелям обладнати спеціальні місця для куріння. Вимоги щодо обладнання спеціальних місць куріння, які визначенні в ч. 7 ст. 13 Закону вказують, що сумарна площа таких курильних місць не може перевищувати 10 % загальної площі споруди чи приміщення. Варто відзначити, що багато юристів неправильно розуміють вимоги до місць куріння, а саме щодо наявності фізичного відокремлення такої зони. Законом не передбачено обв’язку суб’єкта фізично відокремлювати такі зони. Ми лише рекомендуємо створити план розміщення курильних зон для перевіряючих органів, з метою уникнення додаткових запитань.

Закон України «Про туризм» визначає поняття «готель» як підприємство будь-якої організаційно-правової форми та форми власності, що складається з шести і більше номерів та надає готельні послуги з тимчасового проживання з обов’язковим обслуговуванням.

Так, згідно ДСТУ 4269:2003 вказується, що для всіх готелів категорії від двох до п’яти зірок, за винятком готелів категорії одна зірка, встановлюється обов’язкова умова – наявність не менше одного приміщення для надання послуг харчування (ресторан, бар, кафе, їдальня, закусочна, тощо). Тобто майже для всіх готелів діє обов’язкова умова щодо наявності закладу харчування.

Проте в розрізі вищевказаних законодавчих змін, виникає колізійна ситуація при якій законодавець не розмежував поняття готелів із закладами ресторанного господарства від готелів без закладів ресторанного господарства.

Отже із прямого аналізу виходить, що фактично керуючись, ч. 2 ст. 13 Закону куріння в ресторанах заборонено, в тому числі і в тих які розміщені в готелях, проте вже ч. 3 ст. 13 Закону вказує, що в готелях можливо курити при наявності спеціально обладнаних місць.

Наша суб’єктивна думка базується на тому, що при наявності таких суперечностей в Законі про заборону куріння, суб’єкти готельного бізнесу все ж таки мають право керуватися в більшій мірі ч. 3 ст. 13 Закону, а не ч. 2 даної статті, тобто мають право розміщувати на своїй території курильні зони без виключення.

Згідно ч. 3 ст. 22 Конституція України при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Виходячи із цього положення Конституції навіть трактувати права суб’єктів готельного бізнесу в сторону їх звуження було би неправильно. На якій підставі готель повинен користуватися більш вузькими правами, ніж широкими. Одна лише наявність суперечливих положень в Законі, ще не зобов’язує готель обмежувати себе, а навпаки дає підґрунтя для доведення своїх прав в суді. Варто не забувати, що Господарський кодекс України та Конституція України передбачають свободу підприємництва, обмеження якої не допускається.

Ми не даремно спочатку вказали положення ДСТУ 4269:2003, оскільки із цього вбачається, що наявність ресторанного закладу в готелі це альтернатива і право вибори самого готелю в залежності від його рівня. Статус готелю і статус ресторанного закладу (будь-якого виду) дуже різняться за своїм господарським призначенням. Саме розуміння цієї різниці і може дати можливість зрозуміти що ж законодавець мав на увазі. Так, наприклад заклад ресторанного господарства ставить за мету без виключення – досягнення прибутку за рахунок продажу закупних продовольчих товарів та виготовлення продукції, тобто єдина мета ресторанного закладу – це надання послуг харчування клієнтам. Готель – це в першу чергу комплекс, який, в залежності від його рівня, надає послуги тимчасового проживання із відповідним обслуговуванням, різні SPA процедури, спортивно-тренувальні секції, розважальні заходи, послуги харчування, наявність ексклюзивних магазинів, тощо.

Тобто готель являється більш широко-функціональним суб’єктом господарювання ніж заклади ресторанного господарства, а тому і становлять спеціальний вид підприємництва, для якого було включено в Закон про заборону куріння можливість розміщення курильних зон. Іншими словами, саме ч. 3 ст. 13 Закону являється спеціальною по відношенню до готелю (який сам по собі являється певним комплексом послуг, в тому числі і ресторації), а не ч. 2 ст. 13 Закону, яка розповсюджується на заклади ресторанного гос-ва.

Варто не забувати, що готелі із закладами ресторанного господарства поділяються на два види: 1). які являються комплексом, а ресторанний заклад є невід’ємною частиною (тобто всі господарські, бухгалтерські операції проводяться від імені однієї юридичної особи, яка є власником готелю, а ресторанний заклад знаходиться на балансі цієї юридичної особи) такого готелю; 2). та готелі, де заклади ресторанного гос-ва працюють на відокремленій основі. Ми розглядаємо лише позицію коли ресторан (кафе, тощо) являється саме частиною готелю, оскільки якщо ресторанний заклад, який являється окремою юридичною особою і лише орендує приміщення готелю, то звичайно він не може претендувати на обмежений режим куріння згідно із ч. 3 ст. 13 Закону про заборону куріння.

Проте незважаючи, на досить складну ситуацію для суб’єктів господарювання, завжди знаходиться вихід, як от, створення в ресторанних закладах спеціальних кімнат для куріння, які фізично знаходяться на території ресторанного закладу, проте юридично не відносяться до площі закладу. Такі юридичні хитрощі дають змогу закладам ресторанного господарства давати повний спектр послуг для споживачів та уникати відповідальності перевіряючих органів.

Все ж таки ми вважаємо, що ситуація яка склалася навколо курильних зон в готелях, потребує обов’язкового перегляду Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров’я населення» та внесення в нього змін з метою уникнення колізій, які існують на даний момент.

В підсумок бажаємо вказати, що звичайно, більшість наших колег займуть позицію саме контролюючих органів, яка завжди зводиться до звуження прав суб’єктів господарювання та несе мінімальний ризик відповідальності для суб’єкта готельного гос-ва. Проте не варто забувати, що постійно звужуючи свої права та прогинаючись під тиском перевіряючих органів суб’єкти господарювання самі створюють негативну практику, в якій вони в подальшому будуть працювати. Тому не варто забувати, що право судового оскарження являється непорушним, а суб’єкт готельного господарювання в першу чергу повинен розуміти, де він більше понесе збитків, чи на штрафах і роботі юристів, чи повній забороні куріння, особливо, якщо це заклад найвищого рівня.